Il preliminare è un contratto che viene concluso da una parte definita promittente venditore e, da un’altra, qualificata promissario acquirente.
Interessante è ora comprendere come si conclude un contratto preliminare.
Il codice civile all’art. 1351 cc prevede che i contratti che hanno ad oggetto la costituzione, il trasferimento e l’estinzione di diritti su un bene immobile devono avere la stessa forma richiesta per il contratto definitivo. Questo, quindi, si pone come eccezione al principio generale della libertà delle forme sancito in materia contrattuale dall’art. 1325 cc.
La forma è quella dell’atto pubblico o della scrittura privata: queste due forme sono richieste ad substantiam ossia viene richiesta a pena di validità dell’atto stesso. Detto altrimenti significa che se il contratto preliminare di acquisto di un immobile viene formato in un altro modo rispetto a quelli anzi indicati non produce effetti, ossia non determina il trasferimento del diritto.
Il legislatore ha richiesto tale “solennità” nella forma per molteplici ragioni.
Da una parte vi è quella di imporre ai contraenti una maggior ponderazione all’atto che stanno compiendo. Firmare un contratto, infatti, impone alla parte una attenzione maggiore rispetto a quella richiesta in sede di conclusione di un contratto in forma orale.
Dall’altra il legislatore vuole promuovere la certezza del rapporto giuridico in quanto l’oggetto dello stesso è delineato con precisione.
Dall’altra ancora, il legislatore con la forma scritta vuole garantire la certezza delle situazioni giuridiche nei confronti di terzi soggetti che non partecipano alla conclusione dell’atto.
L’art. 2699 cc definisce atto pubblico quel “documento redatto con le formalità richieste da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato”. L’intervento del pubblico ufficiale, pertanto, fa piena prova (fino a querela di falso) della provenienza del documento, delle dichiarazioni rese dalle parti e degli altri fatti che l’ufficiale rogante attesta essere avvenuti in sua presenza.
L’atto va poi trascritto nei registri immobiliari così da renderlo opponibile ai terzi, ossia a quei soggetti che non hanno partecipato alla formazione del contratto.
Diversa è la scrittura privata. Essa è, pur sempre un documento, ma che viene redatto e sottoscritto dalle parti e viene firmata dinnanzi il notaio che ne autentica la firma. Qual’è il significato dell’operazione compiuta dal pubblico ufficiale? Con essa egli fissa in modo inoppugnabile la paternità dell’atto.
E’ necessario fissare nel contratto preliminare un termine entro il quale stipulare il definitivo? Se si, questo termine, diventa perentorio od ordinatorio? Ossia è essenziale o puramente indicativo? I casi possono essere tre:
Se il termine non è indicato nel contratto preliminare, si richiama l’art. 1183 cc e ss (sui contratti in generale) che stabilisce che in difetto di pattuizione le parti possono chiedere l’adempimento immediatamente (pur sempre, si ricordi, nel termine di prescrizione di 10 anni).
Sul punto poi si segnala una interessante sentenza della Corte di Cassazione, la nr. 21647/2019, che intervenuta sul tema ha stabilito che “Se il contratto preliminare non stabilisce il termine per la stipula del contratto definitivo, per accertare l’inadempimento di una parte non è sempre necessario chiedere al giudice di fissare il termine ai sensi dell’art. 1183, comma 2, c.c., dovendosi valutare se il tempo trascorso tra la conclusione del preliminare e la richiesta di adempimento è oggettivamente congruo in relazione al caso specifico”.
Se le parti hanno voluto indicare nel preliminare la data entro la quale stipulare il definitivo e hanno convenuto di assegnare a questa un valore essenziale, il mancato rispetto comporta la risoluzione.
Può accadere poi che le parti abbiano voluto inserire nel testo del preliminare un termine entro il quale stipulare il contratto definitivo, ma abbiano convenuto di considerarlo non perentorio (ossia un eventuale semplice ritardo non produrrebbe lo scioglimento dello stesso).
Cosa accade se poi una delle due parti non rispettasse volontariamente il termine, visto che è un termine non essenziale? La parte che vorrebbe concludere il definitivo (detta parte adempiente) dovrebbe dipendere dalla volontà dell’altro contraente? No! Di fronte alla scadenza del termine seppur non essenziale egli può inviargli una diffida a concludere il contratto entro un certo termine, scaduto il quale il contratto preliminare si intende risolto.
