giovedì 1 ottobre 2020

Il contratto preliminare: la “parentesi” nel percorso contrattuale

Le considerazioni preliminari

di Elisa Boreatti
Foto Avvocato Elisa Boreatti
Il contratto preliminare: la “parentesi” nel percorso contrattuale

Il preliminare - parte 1.

Il preliminare è un contratto che viene concluso da una parte definita promittente venditore e, da un’altra, qualificata promissario acquirente.

Le ragioni che portano due soggetti a vincolarsi concludere un successivo contratto possono essere le più varie. Ad esempio il promittente acquirente potrebbe non avere ancora ottenuto il mutuo o non aver ancora venduto la propria casa. Entrambi questi fatti permettono di ottenere la liquidità necessaria per acquistare il nuovo immobile.

Le due parti contrattuali sono, quindi, interessate all’operazione economica, ma impossibilitate a procedere alla sua immediata realizzazione.

Come fare, allora, a cristallizzare tra loro un reciproco vincolo ma a posticiparne la sua definitiva conclusione?

Il codice civile offre uno strumento individuandolo nel contratto preliminare.

  • Cos’è il contratto preliminare?
  • Quando si ha già un preliminare?
  • La “puntuazione vincolante”
  • Preliminare di preliminare e provvigioni del mediatore

Cos’è il contratto preliminare?

Il contratto preliminare è quel contratto con cui una parte (contratto preliminare unilaterale) o entrambe (contratto preliminare plurilaterale) con la sua conclusione si obbligano alla sottoscrizione di un futuro contratto definitivo.

Quando si ha già un preliminare?

Le parti sono tra loro giuridicamente vincolate nel momento in cui il promittente acquirente riceve l’accettazione della proposta da parte del promissario venditore, ossia nel momento in cui riceve il modulo predisposto dal mediatore sottoscritto per accettazione anche dal venditore senza che allo stesso sia stata apportata alcuna modifica.

In questo momento, infatti, si conclude già il contratto preliminare (con tutta una serie di conseguenze, per esempio in punto di provvigioni dovute al mediatore immobiliare).

Tuttavia si ha una eccezione a questa regola.

Le parti, infatti, possono prevedere (nella proposta di acquisto accettata) una clausola che stabilisca che esse intendono rimandare la definizione di ulteriori punti dell’operazione alla stipula di un successivo contratto preliminare.

In tal caso che valore giuridico assume la proposta firmata da promissario venditore?

Essa si qualifica come “preliminare di preliminare”.

Vi è da sottolineare un aspetto: giungere a tale affermazione non è stato né semplice né scontato.

Questa figura contrattuale, infatti, all’inizio era vista quale “inutile complicazione” perché non sorretta da alcun interesse meritevole di tutela.

Con il tempo la posizione è mutata.

Un primo passo si è avuto con l’intervento, nel 2015, della Corte di Cassazione a Sezione Unite che ha stabilito che si ha “preliminare di preliminare” se dal contratto emerge la volontà delle parti ad una formazione progressiva del contratto e quindi, emerge, che le parti vogliano una differenziazione di contenuti tra questa figura contrattuale e il successivo preliminare. Un tanto ha quale conseguenza il fatto che in caso di inadempimento potrà essere invocata la responsabilità contrattuale per mancata conclusione del contratto e non l’art. 2932 cc ( proprio perché non si tratta di preliminare).

La “puntuazione vincolante”

La Corte di Cassazione è successivamente intervenuta nel 2017 introducendo la figura della “puntuazione vincolante”.

La Corte afferma «si tratta di un iniziale accordo che non può configurarsi ancora come preliminare perché mancano elementi essenziali, ma che esclude che di quelli fissati si torni a discutere».

La fissazione di una “puntazione vincolante”, che precede quindi il preliminare di preliminare, conduce al seguente risultato: «la violazione di queste intese, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano già determinati, dà luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un’obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell’art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico» .

Preliminare di preliminare e provvigioni del mediatore

Per la conclusione di un contratto di compravendita (e quindi anche del preliminare) le parti possono avvalersi del mediatore immobiliare che viene definita all’art. 1754 cc, come “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza e rappresentanza”. Il mediatore, quindi, ha lo scopo di far concludere un affare a due parti rispetto alle quali è, comunque, imparziale e rispetto alle quali matura il diritto alla provvigione (nonostante nella prassi dell’ambito immobiliare ad esso si rivolga nella maggior parte dei casi il venditore). Il carattere dell’imparzialità lo distingue dall’agente nonostante spesso venga chiamato, se pur erroneamente, con quest’ultima qualifica.

Il mediatore quindi per l’opera prestata ha diritto alla provvigione.

Questo diritto sorge anche quando viene concluso un preliminare di preliminare?

Alla domanda ha dato risposta positiva la Corte di Cassazione nel 2017.

Il supremo organo infatti ha stabilito che, perché sorga il diritto a conseguire il pagamento della provvigione non è necessario che le parti addivengano alla definizione del contratto definitivo, ma è sufficiente che le stesse pongano le condizioni affinché si producano gli effetti, anche solo preparatori, del contratto.