Il preliminare è un contratto per mezzo del quale due parti si vincolano a concludere il definitivo in un successivo momento. Nella prassi esso trova maggior applicazione nell’ambito della compravendita immobiliare. Qui il preliminare prevede il trasferimento della proprietà, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale oppure il trasferimento di un altro diritto. Tradotto in termini tecnici si dice che il contratto è ad effetti reali ex art. 1376 cc. Non dobbiamo, però, confondere il preliminare con altre figure contrattuali simili.
Quando si acquista un bene alle volte se ne diventa subito proprietari, altre volte nonostante si concluda il contratto, il trasferimento del diritto è posticipato ad un momento successivo.
Quest’ultima ipotesi si verifica, ad esempio, quando i contraenti prevedono che gli effetti del contratto siano sospesi sino a che non si verifichi un accadimento futuro ed incerto. In questo caso i contraenti vogliono attuare il trasferimento del diritto già in quel momento: semplicemente vogliono differire ad una occasione successiva il “quando” questo avverrà. Questo è il caso della vendita obbligatoria. Ed è proprio quest’ultimo aspetto che distingue la vendita obbligatoria dal preliminare di vendita dove, invece, le parti si impegnano a concludere il contratto definitivo in un secondo momento.
Un altro profilo di somiglianza può essere ravvisato anche tra la compravendita e il cd “preliminare ad effetti anticipati”.
Quest’ultimo, infatti, prevede l’anticipazione di alcuni effetti del contratto definitivo, ma tra questi non c’è il trasferimento della proprietà (proprio invece della compravendita) per il quale serve sempre un nuovo e successivo incontro della volontà delle parti.
Con il preliminare si possono anticipare due cose: il pagamento del prezzo da parte dell’acquirente o la disponibilità del bene da parte del venditore.
Quando le parti concludono un preliminare non vi è il trasferimento del diritto di proprietà. A che titolo, quindi, l’acquirente riceve il bene?
Come spesso accade la risposta per molto tempo non è stata univoca in giurisprudenza tanto è vero che si è reso necessario l’intervento della Corte di Cassazione a Sezione Unite (nel 2008).
La Suprema Corte ha stabilito che il venditore consegna il bene all’acquirente e questi nel momento in cui lo riceve lo “trattiene” a titolo di “detenzione”.
Detenzione che viene “giustificata” quale effetto di un contratto di comodato che le parti vanno a stipulare contestualmente alla stipula del preliminare.
Detenzione, si ricorda, che è quella situazione in cui una persona è ben consapevole che sta detenendo una cosa che è di proprietà di altro soggetto.
Vi è poi la figura del contratto preliminare di cosa altrui che si realizza nel momento in cui il promittente venditore, al momento della stipula del preliminare, promette di vendere una cosa di cui non è proprietario. Quindi le parti stipulano un preliminare di cosa altrui con l’impegno a stipulare successivamente un definitivo di cosa propria. La proprietà del bene, a medio tempore, è passata al venditore che pertanto può disporne.
Il problema è capire come può fare il promittente alienante a garantire l’effetto traslativo di cui si è preso l’impegno con la stipula del preliminare.
Ebbene le modalità sono due:
1. può acquistare il bene e successivamente rivenderlo con il contratto definitivo;
2. può (senza acquistare il bene) farlo acquistare al promissario acquirente direttamente dal terzo con il quale verrà stipulato il definitivo.
